Réponses par la Chancellerie à des questions diverses

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sinister
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Réponses par la Chancellerie à des questions diverses

Message par sinister » 06 déc. 2010, 14:37

Bonjour à tous,

Au cours de mes périgrinations marchés publics, j'ai été amené à questionner à plusieurs reprises la Chancellerie du Premier Ministre sur des sujets divers. Je pense que cela peut être intéressant de vous fournir ici les réponses qui m'ont été adressées.

1. Q. Peut-on sélectionner un soumissionnaire sous plan de paiement au niveau des impôts. Le service de recouvrement de Leuven nuance l'attestation remise: il ne s'agit pas d'une vrai dette impayée, mais l'entreprise a demandé un "afbetalingsplan", et respecte parfaitement les conditions et paiements de celui-ci. entretps, depuis le 08/08 de la déclaration et auj, la dette a déjà été réduite de moitié...

Peut-on sélectionner par analogie à ce qui est possible avec l'ONSS ("à moins qu'il n'ait obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement").

De même, vu le caractère permanent des causes d'exclusion, l'on pourrait le sélectionner dans un premier temps, quitte à l'exclure si, pendant la phase de passation, l'on venait à se rendre compte qu'il ne respecte plus le plan de paiement?

1. R. Le régime des dettes sociales et fiscales diffère, comme vous l’avez noté, dans la réglementation en ce sens qu’il est admis que le soumissionnaire est en règle pour le paiement de ses dettes sociales  s’il respecte strictement un plan de paiement alors que rien n’est prévu de comparable pour les dettes fiscales. Nous avons dénoncé cette différence de traitement et demandé à la Commission des marchés publics qu’un régime comparable soit mis en œuvre dans les futurs arrêtés. En attendant, il est sans doute plus prudent de s’en tenir aux règles existantes et donc ne pas retenir ce soumissionnaire. Les cas d’exclusion cités à l’article 17 AR 8.1.96 sont certes facultatifs mais il me semble difficile de s’écarter du respect de cette disposition si l’on a décidé dans les documents du marché d’en suivre le prescrit. Seul un cas exceptionnel pourrait justifier une telle dérogation.

2. Q.
Dans le cadre d'un marché de services ayant pour objet l’animation rédactionnelle, la rédaction, l’adaptation en deuxième langue, la mise en page, l’impression et la diffusion d’un mensuel sur l’environnement à destination des citoyens de la Région de Bruxelles-Capitale, le csc peut-il prévoir, pour analyser le critère d'attribution "Valeur technique", les choses suivantes :
 
1.      Un projet d’article à titre d’exemple du traitement rédactionnel recommandé sur le thème «~La ville durable~: comment la ville moderne s’adapte pour répondre aux grands défis environnementaux~et sociaux~». L’article partira notamment des réalisations déjà lancées à Bruxelles dans ce sens (bâtiments exemplaires, primes énergie, quartiers durables, etc. Les informations au sujet de ces projets sont disponibles sur le site Internet de Bruxelles Environnement et chez le gestionnaire de cet appel d’offres). L’article prendra la forme d’un «~dossier~» de 2 pages de magazine maximum.
 
2.      Un projet graphique qui se composera de~:
a.      la mise en page de l’article de 2 pages précité, avec au minimum 2 illustrations et 1 infographie
b.      3 propositions de couvertures de magazine avec comme thème central celui de l’article précité

2. R.
A la suite d'un arrêt  du Conseil d’Etat n° 204.259 du 25 mai 2010, il semble que la possibilité de soumettre les soumissionnaires à un  travail « test » soit contestée, du moins si elle a lieu après l’ouverture des offres. Dans votre cas, nous avons compris que ce test aurait lieu avant, donc en principe pas de problème. Il serait toutefois utile de préciser davantage vos attentes en termes de traitement rédactionnel et de ligne graphique pour que les soumissionnaires puissent remettre des offres qui correspondent à vos souhaits et soient évalués sur cette base (sinon l’évaluation revêtira peut-être un caractère trop aléatoire).

3. Q.
Les différentes circulaires concernant la sélection qualitative (fédérale et wallonne) disposent que s'agissant d'évaluer la situation personnelle des entreprises membres d'une association momentanée, les causes d'exclusion doivent être examinées par rapoport à chacun des membres composant l'association momentanée. Cela est-il le cas si l'avis de marché ou le csc ne précise rien à ce sujet?

3. R. En principe, les termes l’ « entrepreneur », le « fournisseur » ou le « prestataire » nous semblent en effet viser l’ensemble des membres d’une association momentanée. Celle-ci ne disposant pas de la personnalité juridique, il faut nécessairement viser l’ensemble de ses membres pour appliquer au « candidat » ou « soumissionnaire » les règles de sélection qualitative, sans quoi il suffirait qu’une entreprise criminelle ou en faillite etc. s’associe à une entreprise « saine » pour éluder l’application des règles d’exclusion. Même en cas de sous-traitance, si le candidat ou le soumissionnaire entendent faire usage de la possibilité qui leur est reconnue de faire valoir la capacité d’autres entités, il convient que le pouvoir adjudicateur puisse effectuer le même contrôle sur ces sous-traitants que sur le candidat ou soumissionnaire.

La question de savoir si le pouvoir adjudicateur peut vérifier la situation personnelle alors que rien n’est prévu dans les documents du marché me semble devoir faire l’objet d’une réponse nuancée. Dans la mesure où elles présentent un caractère obligatoire, les causes d’exclusion visées à l’article 17, § 1, de l’AR 8.1.96 (et équivalents pour les F et S) me semblent toujours applicables si rien n’est prévu. Par contre, les causes d’excusions « facultatives » visées à l’article 17, § 2, de l’AR 8.1.96 (et équivalents pour les F et S) ne pourraient être appliquées si rien n’a été prévu initialement dans l’avis de marché ou le cahier spécial des charges.

Enfin, il faut signaler qu’en cas de procédure négociée sans publicité, l’article 16, alinéa 3, de l’AR 8.1.96 (et équivalents pour les F et S) dispose que les causes d’exclusion peuvent être rendues applicables…. A contrario elles ne sont donc pas applicables si rien n’est prévu. Cependant, il nous semble que cette disposition pourrait présenter une certaine contrariété par rapport à la directive 2004/18/CE, qui ne fait pas cette distinction entre procédures pour ce qui concerne les causes d’exclusion obligatoires (tout comme les arrêtés en projet). Donc, pour les marchés dont le montant dépasse le seuil européen, il conviendrait de considérer que les causes d’exclusion obligatoires valent d’office également pour la procédure négociée sans publicité.

4. Pouvez vous me confirmer que, pour un marché passé par procédure négociée avec publicité dont la dépense à approuver se situe entre 67.000 € HTVA et 193.000 € HTVA :
 
- les candidats non sélectionnés ne sont pas en droit de réclamer la décision d'attribution (même s'ils contestent leur non-sélection);
- la clause de standstill ne s'appliquant pas obligatoirement dans ce cas, le pouvoir adjudicateur peut notifier le marché indépendamment de tout recours contre la décision de non-sélection (le Conseil d'Etat ne pouvant plus alors intervenir au niveau du contrat)?

4. R. -          Effectivement, mais il pourrait en prendre connaissance dans le cadre du recours auprès du Conseil d’Etat (dépôt du dossier administratif complet) si sa requête vise aussi la décision d’attribution à prendre;

-          C’est effectivement théoriquement possible mais cela peut se révéler dangereux car si les griefs du candidat évincé sont sérieux et fondés, le Conseil d’Etat accordera la suspension. Certes cette suspension de la décision n’aura pas d’effet sur le contrat (art  65/13) mais cela serait un très mauvais signe pour la demande de dommages intérêts qui serait introduite par la suite (un SPF proche se trouve actuellement dans cette situation et regrette amèrement de ne pas avoir accordé un délai d’attente volontaire, ce qui lui aurait évité les déboires actuels).

5. Q. Petite question : peut on imposer le recours à l'email dans une procédure négociée sans publicité (article 122 AR 8 janvier 1996)?
 
Dans toutes les procédures, le pouvoir adjudicateur peut imposer le recours aux moyens électroniques (article 81quater). Pourquoi ne pourrait-il pas le faire avec l'email en procédure négociée?

5. R. a question n’est pas si simple.

Si l’article 81quater permet au pouvoir adjudicateur d’imposer les moyens électroniques, c’est précisément parce que le titre IIIbis offre toutes les garanties en termes d’intégrité des données, de confidentialité, etc. Vu ces garanties bien encadrées, il est légitime que le pouvoir adjudicateur puisse les imposer.

Dans le cas de l’article 122, le titre IIIbis n’est, sauf décision contraire du pouvoir adjudicateur, pas applicable. Autrement dit toutes les garanties offertes par ce titre IIIbis ne sont plus requises. Dès lors se pose la question : comment allez-vous faire face à des situations où les mails envoyés contiennent des virus ou des macros, comment allez-vous garantir l’intégrité et la confidentialité des données, quid si le soumissionnaire prouve qu’il a envoyé l’email mais que celui-ci est introuvable dans le système (effacé par erreur ou redirigé vers la boîte spam), qu’allez-vous faire si un recommandé contenant une offre vous parvient sans que vous ne retrouviez trace de l’email ?  Autrement dit, la souplesse qui vous est offerte peut se révéler un cadeau empoisonné car vous imposez à un soumissionnaire d’utiliser des moyens peu fiables pour remettre son offre et vous vous privez des solutions offertes par le titre IIIbis en cas de litige.

Dès lors, nous vous conseillons, si vous souhaitez imposer le simple email comme unique moyen de remise des offres en PNSP :

1)      De limiter cette imposition aux marchés ne dépassant pas un certain montant (par exemple 22.000 euros) et;

2)      De prévoir à titre de transition un mécanisme comparable à la copie de sauvegarde prévue à l’article 81quater, § 3, 2° de l’AR 8.1.96

Suite : La différence est que si vous autorisez l’email, le soumissionnaire dispose du choix et peut donc préférer l’envoi par recommandé s’il le juge plus sûr. S’il procède à un envoi par simple email, la responsabilité et le risque se trouvent dans son chef et non dans le vôtre, ce qui est très différent en cas de litige portant sur la réception ou non de l’offre.

Si vous imposez l’email, vous interdisez à un soumissionnaire d’utiliser un mode d’envoi sécurisé (le recommandé) et lui imposez d’utiliser un mode d’envoi peu fiable (le simple mail). Il va sans dire qu’en cas de problème, votre position sera plus que délicate.

Nous ne vous conseillons pas d’appliquer l’ensemble du titre IIIbis dans toutes les procédures négociées sans publicité mais bien pour celles dont le montant le justifie. Par ailleurs, nous vous conseillons en pratique de laisser le choix aux soumissionnaires dans toutes les PNSP, et ce pour les raisons exposées ci-avant.

6. Q. Dans le cadre d'un marché de travaux, un bureau d'étude a réalisé un csc avec 2 lots. Le 1er lot est à charge du budget 2008 de notre Institut, le second à charge du budget de l'XXX. Le problème vient du fait que l'XXX ne dispose pas du budget en 2008 mais en disposera sans doute (ce n'est même pas encore certain) en 2009.

Comment pourrions nous procéder dans un cas pareil? Il existe la possibilité de faire un marché conjoint sur base de l'article 19 de la loi. La convention liant les deux pouvoirs adjudicateurs pourrait-elle prévoir que le lot 2 ne sera attribué qu'en cas de budget disponible de l'XXX? En pratique, le 1er lot doit obligatoirement pouvoir être attribué et engagé par l'IBGE avant la fin 2008. Par contre, le lot 2 est dépendant d'un accord de l'XXX qu'on n'est pas sûr d'obtenir en 2008 et qui pourrait donc n'intervenir que dans le courant 2009.  Le pouvoir adjudicateur désigné pour passer et exécuter le marché conjoint (càd l'YYY) peut-il attribuer le lot 1 et postposer l'attribution du lot 2 (en attende du budget et de l'accord de l'XXX)?

6. R. Vous pourriez mettre en œuvre un marché à tranches dont la première tranche (pour laquelle vous disposez d’un budget) serait ferme et la seconde (budget incertain) serait conditionnelle (et pourrait n’être levée qu’ultérieurement). De cette manière vous pourrez attribuer le marché en une fois au lieu de postposer l’attribution d’un lot (ce qui aurait probablement l’effet désagréable de dépasser le délai d’engagement et donc de devoir mettre en œuvre l’article 118 ou 119 de l’AR 08.01.96).

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